被上诉人代理词

    重庆合纵律师事务所接受吕晓蓉委托，指派我做为其第二审阶段的诉讼代理人。开庭前我调查了有关证据，并查阅了有关法律法规及最高人民法院的司法解释，现根据《律师法》、《民事诉讼法》之规定，依法出庭代理，提出以下代理意见，恳请法庭采纳。
    一、关于是否适用举证责任倒置问题？（审判长总结的第一个争议焦点）。
   1、《专利法》第57条第二款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；、、、、、” 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。上述规定可以看出，在专利纠纷案中，只有新产品制造方法的发明专利才适用“举证责任倒置”原则。本案涉及的纠纷属于实用新型专利纠纷，不是新产品制造方法的发明专利纠纷，所以不适用“举证责任倒置”原则。
2、上诉人认为应当由被上诉人证明不侵犯上诉人专利的说法非常牵强。假如上诉人的观点成立的话，那么将推出非常荒唐的结果。例如：李四的钱包丢失了，东找西找都没有找到，一天他突然在大街上抓住一个正在行走的人说：你应当证明钱包不是你偷的，否则，我的钱包就是你偷的。
综上两点可以充分说明，上诉人把本来应当由自己承担的举证责任，想当然的认为应当由被上诉人承担，实在过于荒唐，其理由无法令人信服。
    二、铸铁嵌铸式气缸头与粉末冶金嵌铸式气缸头是否具有同一技术特征？（审判长终结的第二个争议焦点）。
    1、现有的摩托车顶杆式发动机，在普通铝合金气缸头的摇臂部位都存在着振动噪声大的毛病，其主要原因在于铝合金膨胀系数大，铝合金气缸头随温度的升高而膨胀，使气缸头摇臂与顶杆之间的间隙增大，产生冲击振动发出噪声。为了降低噪声，出现了一种铸铁嵌铸式气缸头，其主要技术特征是在气缸头基体上嵌铸有铸铁嵌件，但这种铸铁嵌件结构难以确保铸铁嵌件的尺寸精度，从而造成铸铁嵌件在铝合金气缸头基体中的位置不稳定，生产废品率高，产品成本高，效果不理想。为了解决铸铁嵌铸式技术的缺陷，便出现了一种结构合理、生产率高、制造成本低、噪声更低的粉末冶金嵌铸式气缸头。所以，这两种专利的主要区别在于嵌件结构的不同及技术效果不同，即一种是铸铁嵌铸式，一种是粉末冶金嵌铸式，并且粉末冶金技术效果远远优于铸铁式。上诉人认为粉末冶金嵌铸式气缸头专利落入了上诉人的专利保护范围，实质上是否则粉末冶金嵌铸式气缸头专利的有效性。但实际上粉末冶金嵌铸式气缸头也是经过国家知识产权局依法批准的有效专利。所以上诉人的理由过去牵强，无法 令人信服。
    2、由铸铁嵌铸式气缸头发展为粉末冶金嵌铸式气缸头专利技术，普通技术人员不经过刻苦钻研和创造性的脑力劳动，是无法掌握粉末冶金嵌铸式气缸头的。这一点根据法庭对有关技术人员的询问也可以看出，被询问的普通技术人员也仅仅对粉末冶金嵌铸式气缸头作个粗略的解释，所以上诉人认为普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到粉末冶金嵌铸式气缸头专利技术是非常牵强的。
    3、所谓等同特征是指：与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。本案中，从法庭对上诉人技术人员的询问可以看出，铸铁嵌铸式与粉末冶金嵌铸式生产工艺不同，到达的技术效果也不同（粉末冶金嵌铸式技术效果远远优于铸铁嵌铸式），并且本领域的普通技术人员不经过创造性劳动就无法联想到。所以铸铁嵌铸式与粉末冶金嵌铸式不具有等同特征。
    三、关于一审开庭后，上诉人向法庭提交了一份《试验报告》。首先，上诉人提交的试验报告没有任何试验单位，仅仅是个复印件（打印件），不能作为证据使用。其次，上诉人提供的《试验报告》无法证明嵌件就是铸铁嵌件，相反，可以说明嵌件就是合金嵌件或粉末冶金。什么是合金？就是一种金属跟另一种或几种金属或非金属所组成的具有金属特性的物质叫合金。此《试验报告》显示，珠光体占20％，这说明珠光体在嵌件中所占比例很大，故可以说明此嵌件是以铁素体、珠光体等组合而形成的合金件或粉末冶金件。
    四、《专利法》第63条规定：有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本案中，被上诉人作为经营者，不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，上诉人更没有证据证明被上诉人知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，故根据此司法解释之规定，做为经营者的被上诉人不承担责任。
    五、上诉人没有证据证明其损失金额。仅仅依靠最高人民法院的司法解释来估计一个30万的金额不能使人信服。实际上，文达机械厂给被上诉人一共送了4个（一盒）“静音”气缸头，并且被上诉人也从来没有售出，后来便压在杂物下面，再没有销售，故被上诉人没有因此产品获得任何利润。
综上所述，在我国依法治国，建设法制国家，建设和谐社会的大好形式下，请求二审法院根据事实和证据并结合法律之规定，依法作出公正判决，以促进我国法治健康向前发展，以使当事人服判息讼。
谢谢！ 
          

                                                             重庆合纵律师事务所
                                                               律师：韩龙涛
                                                               2007年8月28日
  

     

       二审判决书       

       审理法院:重庆市高级人民法院

      上诉人（原审原告）重庆宗申技术开发研究有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺二郎路25号。

　　法定代表人左宗申，董事长。

　　委托代理人张利，重庆索通律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）吕晓蓉，女，汉族，1956年出生，重庆市渝中区力江摩托车配件经营部个体工商户，经营场所重庆市渝中区外滩商城2楼179-2号。

　　委托代理人陈涛，男，汉族，1980年出生，系吕晓蓉之子。

　　委托代理人韩龙涛，重庆合纵律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）重庆市北碚江鑫机械厂，住所地重庆市北碚区水土镇良种场。

　　负责人姜凤国，该厂厂长。

　　上诉人重庆宗申技术开发研究有限公司（以下简称宗申技术公司）与被上诉人吕晓蓉、重庆市北碚江鑫机械厂（以下简称江鑫厂）侵犯专利权纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2007年6月11日作出（2007）渝五中民初字第59号民事判决。宣判后，宗申技术公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年8月28日公开开庭进行了审理。宗申技术公司的委托代理人张利、吕晓蓉的委托代理人陈涛、韩龙涛、江鑫厂的负责人姜凤国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　一审法院查明，宗申技术公司是“铸铁嵌铸式气缸头”实用新型专利的专利权人。吕晓蓉销售的CG125型“力江摩托车气缸头”的包装盒上标明的生产厂商为重庆江鑫机械制造厂，合格证上有重庆江鑫机械厂名称。包装袋上有“重庆力江机械工业”字样。气缸头侧面印有“专利号：03249846.2”字样与另一实用新型专利“粉末冶金嵌铸式气缸头”的专利号相同。江鑫厂的工商档案记载该厂一直使用“重庆市北碚江鑫机械厂”名称，且在庭审中该厂陈述其只生产气缸体，没有生产过气缸头，吕晓蓉对此予以认可。吕晓蓉主张被控侵权产品系采用“粉末冶金嵌铸式气缸头”实用新型专利技术，不侵犯宗申技术公司的专利权，并提交了相关的专利文件，没有提交其他证据。吕晓蓉为证明产品合法来源提供了重庆文达机械制造有限公司（以下简称文达公司）的包装纸箱和产品出厂质量检验单、化学分析报告单。

　　一审法院认为，宗申技术公司是“铸铁嵌铸式气缸头”的实用新型专利的专利权人，该专利合法有效，应受法律保护。吕晓蓉销售的气缸头也是一种嵌铸式气缸头，且在气缸头基体上嵌装有金属嵌件，嵌件上有摇臂支架安装孔。但是宗申技术公司没有提供充分证据证明公证封存的气缸头基体上嵌铸的嵌件材料是铸铁，吕晓蓉则主张其销售的气缸头采用了粉末冶金作为嵌件材料。而根据国家知识产权局专利复审委员会的无效宣告请求审查决定书，将嵌件材料限定为铸铁应当是该专利的必要技术特征之一。所以吕晓蓉销售气缸头的行为没有侵犯宗申技术公司的专利权。虽然吕晓蓉销售的气缸头的包装盒上有重庆江鑫机械制造厂的名称，合格证上有重庆江鑫机械厂名称。但是根据工商档案，江鑫厂的企业名称为“重庆市北碚江鑫机械厂”，与包装盒和合格证上的厂名均不相同。且吕晓蓉也陈述其销售的气缸头来源于文达公司，与江鑫厂关于其只生产铸铁气缸体，从未生产气缸头的陈述相互印证。因此，宗申技术公司没有提供充分的证据证明吕晓蓉销售的气缸头系江鑫厂生产、销售。综上所述，宗申技术公司要求二被告承担侵权责任于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，一审法院判决如下：驳回宗申技术公司的诉讼请求。一审案件受理费8189元，其他诉讼费1228元，合计9417元，由宗申技术公司负担。

　　宗申技术公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，并判令吕晓蓉立即停止销售侵权产品，销毁侵权销售制品，赔偿宗申技术公司经济损失30万元，并支付因制止侵权行为而支出的公证费1750元、律师费10000元及调查取证费234元，本案诉讼费全部由吕晓蓉承担。主要上诉理由为，一审判决对被控侵权产品内是否是铸铁认定事实错误，举证责任分配不当。吕晓蓉主张不侵权，应当举证证明气缸头内嵌铸的材料不是铸铁。一审判决认定的宗申技术公司专利的保护范围没有包括权利要求书确定的必要技术特征的等同特征，属适用法律错误。一审判决依据在后的“粉末冶金嵌铸式气缸头”实用新型专利相对于宗申技术公司专利具有创造性的理由，认定被控侵权产品不落入宗申技术公司专利的保护范围，属适用法律错误。即使吕晓蓉关于气缸头内的嵌件为粉末冶金的主张成立，被控侵权产品与宗申技术公司专利的区别特征也仅在于此，该区别特征采用了“相对于铝合金的膨胀系数小的材料”基本相同的手段，实现了“降低气缸头摇臂与顶杆之间气门间隙的变化量”基本相同的功能，达到了“减少发动机气缸头噪音”基本相同的效果，是本行业的普通技术人员不经过创造性劳动就可以联想到的，属于等同特征，落入宗申技术公司专利的保护范围。

　　吕晓蓉答辩称，关于被控侵权产品内使用的嵌件的材料是铸铁还是粉末冶金，举证责任应当在宗申技术公司，只有新产品制造方法的发明专利才适用举证责任倒置原则，本案是实用新型专利，应当谁主张谁举证。被控侵权产品采用的是“粉末冶金嵌铸式气缸头”实用新型专利技术，与宗申技术公司专利的主要区别在于嵌件材料不同，技术效果也不同，不构成宗申技术公司专利的等同特征，也不侵犯宗申技术公司的专利权。且吕晓蓉只是销售者，并提供了被控侵权产品的合法来源，不应当承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。

　　江鑫厂答辩称，被控侵权产品的包装盒上的厂名是“重庆江鑫机械制造厂”，而江鑫厂营业执照上的名称一直是“重庆市北碚江鑫机械厂”，本案与江鑫厂无关，且该厂也从未生产该种产品。

　　本院二审审理查明，2006年9月28日，国家知识产权局颁发的专利登记簿副本记载，专利号为ZL01206379.7、名称为“铸铁嵌铸式气缸头”的实用新型专利的专利权人由赵科变更为重庆宗申技术开发研究有限公司，变更登记的时间为2003年2月8日。2006年4月14日，宗申技术公司交纳了该专利的年费1200元。该专利原系赵科于2001年5月29日提出申请，国家知识产权局于2002年2月27日授权公告。权利要求书记载：1、一种铸铁嵌铸式气缸头，包括气缸头基体，其特征在于：所述气缸头基体上嵌装有铸铁嵌件，铸铁嵌件上有摇臂支架安装孔。2、如权利要求1所述的铸铁嵌铸式气缸头，其特征在于：所述铸铁嵌件为一带支柱的本体构成的整体件，且支柱上有槽。2003年11月6日，国家知识产权局根据宗申技术公司的申请出具了一份实用新型专利检索报告，结论为全部权利要求符合专利法有关新颖性和创造性的规定。2006年7月28日，根据案外人刘进然的申请，国家知识产权局专利复审委员会作出了无效宣告请求审查决定书，决定维持ZL01206379.7号实用新型专利权有效。决定书认定，本专利权利要求限定的技术方案是以铸造的方式将嵌件固定在气缸头基体上，且明确地限定嵌件的材料为铸铁，相对于公开的技术方案而言具有新颖性。

　　2007年1月31日，重庆市公证处出具了（2007）渝证字第31712号公证书，证明宗申技术公司的委托代理人马光辉于2007年1月26日上午到位于重庆市渝中区菜园坝的外滩摩配市场二楼二区179-2号的力江摩配经营部以260元的价格购买了CG125型“力江摩托车缸头”三套和“110环”两件（其中购买气缸头的价格共计234元），并取得收据和名片各一张，收据和名片上均印有“重庆力江摩托车配件厂经营部、地址：渝中区南区路外滩摩配市场2楼2区179-2号、电话：63663781”字样，名片上还印有“吕晓蓉”的姓名。用于包装公证封存的气缸头的包装盒上标有一个由力江文字、图形与字母组合而成的组合商标以及“力江摩托车缸头”的名称，型号为CG150型，生产厂商为重庆江鑫机械制造厂，销售电话为023-63663781，销售地址为重庆市外滩摩配市场2-2-179号-2。合格证上有力江组合商标与重庆江鑫机械厂名称。包装袋上有力江组合商标和“重庆力江机械工业”字样及“023-63663781”的电话号码。气缸头侧面印有“专利号：03249846.2”字样。

　　另查明，重庆市渝中区力江摩托车配件经营部系个体工商户吕晓蓉的字号。“力江”商标的注册人系吕晓蓉，而非江鑫厂。根据工商档案记载，江鑫厂一直使用“重庆市北碚江鑫机械厂”的名称，从未使用过“重庆江鑫机械制造厂”和“重庆江鑫机械厂”等名称。被控侵权产品的包装盒、包装袋、合格证均系吕晓蓉自己制作，且吕晓蓉只销售过江鑫厂生产的铸铁缸体，未销售过该厂的其他产品。对此，吕晓蓉本人也予以认可。吕晓蓉为证明被控侵权产品的合法来源，提供了文达公司的包装纸箱和产品出厂质量检验单、化学分析报告单。吕晓蓉主张被控侵权产品系采用“粉末冶金嵌铸式气缸头”实用新型专利技术，不侵犯宗申技术公司的专利权，并提交了相关的专利文件。根据专利文件记载，“粉末冶金嵌铸式气缸头”实用新型专利的申请日为2003年8月5日，授权公告日为2004年9月8日，专利权人是文国富，专利号为ZL03249846.2。该专利的权利要求书记载：1、一种粉末冶金嵌铸式气缸头，包括气缸头基体，其特征是在气缸头基体上靠近顶杆腔的AB螺栓孔位中，有粉末冶金嵌件制品。2、按照权利要求1所述的粉末冶金嵌铸式气缸头，其特征在于所说的粉末冶金嵌件制品，设有与AB螺栓孔位紧密配合的二个大支柱，还设有用于安装摇臂架的三个小支柱。

　　本院认为，根据宗申技术公司的专利权利要求书和国家知识产权局专利复审委员会的无效宣告请求审查决定书可以确认，以铸造的方式将铸铁嵌件固定在气缸头基体上且嵌件材料明确限定为铸铁，是该专利的必要技术特征之一，也是该专利区别于公开技术方案而具有新颖性的区别特征。将吕晓蓉销售的气缸头与该专利的权利要求进行对比，虽然被控侵权的气缸头基体上以铸造的方式嵌装有金属嵌件，但宗申技术公司没有提供证据证明该金属嵌件的材质属于铸铁。虽然吕晓蓉提出反驳主张的依据也仅仅是被控侵权产品侧面标注的专利号“03249846.2”正是文国富的“粉末冶金嵌铸式气缸头”实用新型专利的专利号，不足以认定金属嵌件的材料就是粉末冶金，但是宗申技术公司提供的证据亦不足以证明被控侵权的气缸头使用的嵌件材料是铸铁。宗申技术公司认为，即使吕晓蓉关于气缸头内的嵌件为粉末冶金的主张成立，“粉末冶金”也构成“铸铁”的等同特征，落入专利的保护范围。本院认为，宗申技术公司专利将嵌件材料明确限定为铸铁，那么该专利的保护范围中所涉及的嵌件材料就应当只包括铸铁，如果适用等同原则，将嵌件材料延伸到铸铁以外的其他材料，就不合理地扩大了专利的保护范围，故本案不应适用等同原则。根据宗申技术公司举示的现有证据无法认定被控侵权产品落入了专利的保护范围，宗申技术公司应当对此承担举证不能的不利后果。因此，不能认定被控侵权产品侵犯了宗申技术公司的专利权。

　　一审法院关于宗申技术公司未能提供充分证据证明吕晓蓉销售的气缸头是江鑫厂生产、销售的认定正确，本院予以维持。

　　综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案一审案件受理费8189元，其他诉讼费1228元，合计9417元，二审案件受理费8189元，总计17606元，由重庆宗申技术开发研究有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　审   判   长   李   佳

　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员   肖   艳

　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员   李   剑

　　　　　　　　　　　　　　二 ○ ○ 七 年 十 月 二十五 日

　　　　　　　　　　　　　　　　　书   记   员   付   莎